Na ótica de Daniel Gerber, mestre em Direito Processual Penal e sócio-fundador da Daniel Gerber Advocacia Corporativa, a Nova Lei de Licitações trouxe uma mudança que muitas empresas fornecedoras do poder público ainda não dimensionaram: os crimes ligados a contratações públicas passaram a integrar o Código Penal, e a pena mínima do principal deles saltou de dois para quatro anos. A alteração vai além da punição em si e afeta benefícios processuais, prazos de prescrição e a própria estratégia de defesa. Saiba o que mudou e por que o tema exige atenção redobrada de quem disputa contratos públicos.
O que mudou na lei?
Por décadas, os crimes em licitações estiveram previstos na antiga Lei nº 8.666. A Lei nº 14.133, conhecida como Nova Lei de Licitações, revogou esses dispositivos e criou, no Código Penal, um capítulo específico sobre crimes em licitações e contratos administrativos, com onze tipos penais.
Entre eles estão a contratação direta ilegal, a frustração do caráter competitivo da licitação, a fraude em licitação ou contrato, o pagamento irregular, a violação de sigilo em procedimento licitatório e a contratação de empresa declarada inidônea. Em paralelo, a lei passou a punir o projetista que omite dado ou informação relevante, ampliando o alcance da responsabilização para além de licitantes e servidores.
Penas mais altas e menos benefícios
O crime de frustrar ou fraudar o caráter competitivo de uma licitação, antes punido com detenção de dois a quatro anos, passou a ter pena de reclusão de quatro a oito anos, além de multa. Patamares semelhantes foram fixados para a contratação direta ilegal e para a fraude em licitação ou contrato.
Daniel Gerber pondera que o efeito mais relevante dessa mudança está nos benefícios processuais. Uma vez que o acordo de não persecução penal exige pena mínima inferior a quatro anos, ele deixa de estar disponível para esses crimes. Como reflexo direto, investigações que antes poderiam ser resolvidas por acordo passam a tender ao processo, com prazos de prescrição também mais longos.
As condutas que mais atingem empresas
Nesse sentido, a frustração do caráter competitivo concentra boa parte das acusações. Combinação de preços entre concorrentes, rodízio de vencedores, apresentação de propostas apenas para dar aparência de disputa e divisão prévia de lotes são exemplos de condutas investigadas sob esse tipo penal.
A fraude na execução do contrato também merece atenção. Entregar mercadoria de qualidade inferior à contratada, alterar quantidades, substituir produtos ou tornar a execução mais onerosa para o poder público por meios fraudulentos pode configurar crime, ainda que a licitação tenha sido regular. Contudo, divergências técnicas sobre especificações nem sempre indicam fraude e precisam ser examinadas com cuidado.
Quando a lei nova não se aplica
O direito penal brasileiro proíbe que uma lei mais severa retroaja para alcançar fatos anteriores à sua vigência. Assim, condutas praticadas sob a antiga Lei nº 8.666 continuam submetidas às penas daquela lei, ainda que a investigação ou o processo comecem depois da mudança.
Ainda assim, a definição da data do fato nem sempre é simples. Em contratos de longa duração, com aditivos e pagamentos sucessivos, a acusação pode sustentar que a conduta se prolongou no tempo. Daniel Gerber aponta que a delimitação precisa de quando cada ato foi praticado se tornou, por isso, um dos pontos centrais da defesa nesses casos.
Prevenção na disputa por contratos públicos
A Nova Lei de Licitações também reforçou a exigência de integridade das empresas contratadas. Em contratações de grande vulto, o vencedor deve implantar programa de integridade no prazo previsto em lei, e a existência desse programa passou a ser critério de desempate entre licitantes.
Dessa forma, controles sobre a formação de preços, a comunicação com concorrentes e a execução dos contratos deixam de ser apenas boa prática e se tornam parte da habilitação para competir. Torna-se evidente, portanto, que, como chama a atenção Daniel Gerber, a empresa que disputa contratos públicos precisa tratar o risco penal com o mesmo cuidado que dedica ao preço de sua proposta.